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:2025-04-05 19:51:41   :舒彬琪   :161

又曰:无或私家于狱之两辞,狱货非宝,唯府辜功,以报庶狱。

如今,我国民已经抗战八年有余,把日人侵略我国的迷梦完全击碎,正是施行改革、振兴中华、重建中国法系的大好时机,再不能因循守旧或跟在西方后面亦步亦趋。载《中华法学杂志》1935年第6卷第7号[[120]] 尚爱荷:"新中国法系的重建与三民主义,载《中华法学杂志》1948年第7卷第6期。

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[[8]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第11页[[9]]杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版,第162页。顾人非草木铁石,即不能专赖所谓‘规矩权衡之法以正之。至于如何重新塑造新中华法系、作者认为应该用三民主义作总的原则,因为三民主义是融合传统优点和适应现代时势的先进理论。[[95]] 曹德成:中国法系研究发微--研究的对象与任务,载《中华法学杂志》1948年第7卷第4期。礼是设定规范性质的,而刑是补救性质的,故儒家重礼而轻法。

于是出现了一系列文化反思。[[41]]这是文章的第一部分。六、中华法系之特质中国因现实环境及所持政策与外国不同,故历来立法,亦有其特异之点,兹分述如下:1.为农业生活法系-故保护农业之规定甚详(见前中华法系立法之背景节)。

此文摘录自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》,第365-375页,中国政法大学出版社2007年版。倾,可正也:危,可安也;覆,可起也;灭,不可复措也。甲、维系血统者:1.奸从祖姑(《唐律》二六)十恶条之内乱(乃亲族奸罪,非现时之政治犯),小功以上亲,指血族关系较重者,流二千里。如刑法之辟以止辟、刑期无刑、民事之抑制豪强、禁止兼并,衡之近世主张正义,维护社会,尊重自由诸主义,亦实未容多让。

欧战以后,世界经济变迁剧烈,社会现状偏畸日甚,平民生活之困难,阶级斗争之防止,昔日以个人主义为根据之法律,至今日乃不能不趋向于社会本位,各国新订法制,多趋于社会化,契约多趋于集合化,流风所播,我国亦不能自外斯例,法律思想又一变殊不知以法治国,亦儒家之本旨,特后世儒者之不知耳。

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然欲知中国法系之神髓,当先明礼与法之关系。如是,则权利即正义之力之具体的表现。然所谓法律上之意思力者何?如是,必先明法律之意义。学者归而求之,自有余师,若弃其家珍,专求外务,计非得也。

在古代个人权思缺乏,而社会权思想独伸,故古代法之规定,概为个人对于社会之义务,迄至现代,个人权思想发达,如是法律之规定,亦得其反。如上述之拉丁语 Jus、法语之Droit、德语之Recht、意大利语之Diritto、西班牙语之 Derecho,均含有法律与权利二义,故近世学者多谓此等文字其客观之意义为法律,而主观之意义为权利。以政刑与礼乐并称,其重法之旨,已灿然矣。而所谓新法家者流,其持论立言,亦均贩自外洋,循至数典忘祖,恬不为怪,良可叹也。

如人应其分度始得获取利益,而以今日之思想言之,个人正当充实社会生活上之利益,始得构成权利,其根本之旨趣,实无差异。社会权者,社会团体对于个人之权利也。

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人类利用自然界以维持其生活,其间利益之界限必有一定之规定,以避其纠纷,如是义尚矣。《尔雅·释话》曰:法,常也。

与古代之个人义务相对者,果何权乎?曰社会权是耳。观此,则礼法实质有表里体用之关系,而不能须臾离者也。注云:法律所以诠量轻重也。质言之,法治国者,乃国家人民同受法律之拘束,无论公私行动系准诸法,故国家有受法律拘束之义务,而个人亦有要求其受法拘束之权利。《唐律疏议》注曰:律之与法,文虽有殊,其义一也。质言之,即惟有法律上之意思力,始得谓为权利。

凡谈中国法系者,类多以法家为正统,班史列法家于九流之一。此语与今日之权利思想实出一辙。

此语实千古不易之论,足为今之谈权利者之顶门一击也。此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第439-442页,中国政法大学出版社2007年版。

《说文》曰:瀍,刑也,平之如水,从水法,所以触不直,去之,从去。法律与权利之关系既如右述,故地无中外,时无古今,荀法律有一刻之存在,则权利思想之一刻随之。

夫权利思想,就一般形式言之,亦从西洋传来,中国古来固未之有。要之,即抽象的定社会及个人之行为之界限之法律也。然从社会及个人方面观察,其界限一方面那为权利,而他方面又为义务矣。又曰:无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平。

权利思想与正义之观念相始终,权利即为正义之具体化,已于上节反复评论,故吾人主张权利必先内度自己,外审诸人,其一举一动,是否合乎正义而后可。社会权为古代社会中最优越之权利。

儒法两家之争论,亦于焉以生,而中国法系之真精神,亦淹没而无道矣。19 世纪顷天赋人权兴,个人主义益盛,往昔封建制度之余孽,一举而扫涤无余。

然清末以降,外寇侵陵,国势日危,遂倡言变法,只弃旧制,效颦欧美,致雄峙东亚之中国法系,竟成历史之陈迹。上述立法之透彻,求诸现代学说中,实箴以加。

其范围之所及,实亘今日法律之大部。个人权思想过发达,如是生存竞争,与日俱烈。夫中国古文中之以权利二字并称者,虽不必如今日所称权利二字之含义,如《唐书》之不善交权利乃指权势利达而言,与今日之用例适异其旨,即法及律二字,亦不若欧美诸国文字之含有权利观念,然分而言之,权字乃权衡权量之意,为事物大小轻重之标准,至少亦有正的意义含乎其中,实无可讳言者也。然依言语学家之研究,拉丁语之Jus实梵语 Yu(译音)转化而来,考Yu之原意,实有拘束之义,如是法律一语,一方有正义之意,同时复有拘束之义。

汉武以降,尊重儒术,如是儒家者流,动辄斥刑名法术之学为刻薄寡恩,鄙不胥道。商子云:国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。

然个人权思想之发展,在欧洲为近世之事实。然则近世个人权思想之发达,始于何时,曰自然法派有以唱之,故自然法学派创始于罗马,迄 17、18 世纪而极盛。

夫近世西洋之新思想,于中国古代亦得发现其痕迹,足见中国法系之伟大,实远非他国法系所能企其肩背也。夫今日所谓法治国家者,其个人对国家及个人相互之关系,均应受法律之拘束,而此种关系,又均为权利关系,故权利思想为国家文化发展之要素。

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